[内容摘要]最高人民法院《ac88亚洲城：审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）规定了实际施工人可以突破合同相对性原则直接向发包人主张权利，但当合同中约定有仲裁条款的情形下，会造成法律程序上的冲突。在充分尊重当事人意思自治的前提下，区分不同情形，在民事诉讼制度与商事仲裁制度之间探寻二种程序上的合理衔接，以期实现程序法上的公平和正义，节约司法资源，保护各方当事人的合法权益。

[关键词]实际施工人  合同相对性  商事仲裁制度

允许实际施工人突破合同相对性原则，直接向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任，是司法解释赋予实际施工人的诉权。是基于我国建设工程施工领域各主体经济关系现状而做出的暂时性的司法制度安排，目的是平衡各主体经济利益，保护相对弱势的实际施工人一方，使得建筑市场能够保持稳定发展，实际上也起到了集中社会资金进行基础建设，解决劳动就业的积极作用。商事仲裁制度起源于西方资本主义自由市场经济中诞生的基于自愿、公信、快速、保密的解决民间交易主体各种经济争议需求的方式，1790年法国国民议会将仲裁称之为“解决国民之间的争议的最为合理的方法”。[1]党的十九大报告明确提出：“加强预防和化解社会矛盾机制建设，正确处理人民内部矛盾。”构建多元化纠纷解决机制，化解各类社会矛盾，仲裁已成为多元化纠纷解决机制中的代表性制度。[2]仲裁规则仍然体现的是遵重订立合同各方主体的意思自治，严格遵循合同相对性这一合同法的基本原则。然而，当建设工程施工合同司法解释允许实际施工人突破合同相对性直接向没有直接合同关系的发包人主张权利时，必然与商事仲裁制度的设计和安排从程序根源上发生冲突，从而导致法律程序衔接方面的断裂。

实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利时往往会碰到是否受仲裁条款约束的问题。这类案件向法院起诉时，不少法院会以发包人与承包人之间存在仲裁条款为由不予受理，或受理后驳回起诉，向仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构会以实际施工人与发包人之间不存在仲裁条款为由不予受理。见智见仁，似难辨孰是孰非实有进一步研究的必要，笔者借对各种观点进行梳理之余，一陈孔洞之见，期以对商事仲裁实务有所裨益。

一、实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的法律依据。

从最高法院2004年颁布建设工程司法解释开始一直到2020年为配合民法典实施重新整合颁布的法释〔2020〕25号，均一脉相承的规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，实质性内容基本没有变化。（详见司法解释条文）

二、实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利应受仲裁条款约束的案例。

1．最高人民法院在“中交第二公路工程局有限公司与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷管辖权纠纷案[（2013）民提字第148号]”中认为：鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系，须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁协议的约束。

2．最高人民法院在“熊道海与青海森科盐化产业集团有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案中[（2015）民一终字第170号]中认为：本案系建设工程施工合同纠纷。熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。

三、实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利不受仲裁条款约束的案例。

1．最高人民法院在“荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2014）民申字第1575号]”中认为：《最高人民法院ac88亚洲城：审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。

2．山西省高级人民法院在“吕梁宏星房地产开发有限公司与段宗生建设工程施工合同纠纷一案[（2017）晋民终237号]中认为：实际施工人直接向发包人主张工程价款偿付，不是依发包方与承包方签订的合同产生的权利，而是直接基于法律规定赋予的权利，不受发包人与承包人签订合同中管辖的约束，原审法院对此案有管辖权。《最高人民法院ac88亚洲城：审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定，诣在保护农民工的合法权益。该权益应仅限于实际施工人施工内容应得报酬，不能扩张到整个合同的权利义务。

3．福建省高级人民法院王承孝与中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[（2017）闽民终913号]中认为：本案承包人中铁建一公司与案外人鸿建公司在《工程施工合同书》中约定有仲裁条款，王承孝起诉时所持有的其与鸿建公司所签订的《授权书》，王承孝承继了鸿建公司在上述《工程施工合同书》中的权利义务，受该仲裁条款约束，原审对此认定正确。但是，根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，即只能约束承包人中铁建一公司与实际施工人王承孝，不能约束作为非合同当事人的发包人泉三高速公司。原审认定王承孝在本案起诉承包人与发包人适用仲裁条款，缺乏法律依据，依法予以撤销。

四、二种不同处理方式的法理探析。

主张应受仲裁条款约束的观点，其理由主要在于认为，最高人民法院《ac88亚洲城：审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的请求权具有代位请求的性质，实际施工人对承包人与发包人法律关系具有承继关系。主张不受仲裁条款约束的观点，其主要理由在于认为，合同相对性原则以及实际施工人向发包人主张权利，不是对承包人权利的承继。

比较两者观点，笔者认为主张应受仲裁条款约束的观点所阐述的理由并不充分。

1．《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定，虽被《建设工程施工司法解释（二）》第二十四条的规定修正，但其法理基础未变，结合《建设工程施工司法解释（二）》第二十五条以及现行有效的新《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定，前者的法理基础并不能用代位权能够解释其内涵，所谓具有代位请求的性质，无非是突破合同相对性的一种说法，实际上其法理基础是为了保护农民工权益的一种社会公共政策，故以代位请求性质为据，认为实际施工人对承包人与发包人的关系具有承继关系，难以自圆其说的。

2．即使是代位权的行使，法理上也难以用承继关系解释受仲裁条款约束。最高人民法院ac88亚洲城：适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十四条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”最高人民法院（2017）最高法民辖终25号案件，（2018）最高法民辖终107号案件的裁判要旨“ac88亚洲城：债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊地域管辖，当事人之间管辖条款的约定不能作为债权人对次债务人提起代位权诉讼的管辖依据”表明，代位权的行使并不是债权人对债务人与次债务人法律关系的承继。实质上，代位权是债的保全，债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对相对人享有的权利而影响债权人到期债权的实现，债权人为保全和实现自身的债权，以自己的名义向人民法院请求相对人将其对债务人的义务向债权人履行的权利。[3]代位权是债权人基于实体法规定的权利，属于法定的诉讼担当，而不是债权人承继债务人对次债务人的权利。

3．我国《仲裁法》 第二十一条规定：“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；”实际施工人与发包人之间没有仲裁协议，显然不符合仲裁受理条件。即使是仲裁协议的效力扩张，也即所谓仲裁协议的“长臂效力”，其法理基础亦是当事人的承继关系。典型的承继关系有当事人分立、合并，以及债权债务的全部或部分转让。《最高人民法院ac88亚洲城：适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条、第九条对此有明确规定，并且这种承继关系，也允许当事人通过约定排除对仲裁协议的承继。主张应受仲裁条款约束的观点，缺乏实定法上的依据。

五、对四种约定有仲裁条款的类型化分析和处理建议。

第一种，发包人与承包人之间约定仲裁条款，但承包人与实际施工人之间没有约定；

第二种，发包人与承包人之间没有约定仲裁条款，但承包人与实际施工人之间约定了仲裁条款；

第三种，发包人与承包人之间约定仲裁条款，承包人与实际施工人之间也约定了仲裁条款，仲裁机构为同一个仲裁机构；

第四种，发包人与承包人之间约定仲裁条款，承包人与实际施工人之间也约定了仲裁条款，但约定的仲裁机构为不同仲裁机构。

通过类型化分析，我们可以发现采承继关系理论，实际施工人行使代位权或者突破合同相对性，要让仲裁机构追加承包人为第三人，除了第三种类型外的其余类型均可能会发生违反仲裁法或仲裁机构的仲裁规则的问题。而这种案件由人民法院受理，即使承包人与实际施工人之间存在仲裁协议，此时追加承包人为第三人而非共同被告，只要不减损其权利或增加其义务，至少在法理上更说的通。否则，面临上述四种类型的案件，必然有部分类型的案件走入死胡同。以下分别就四种类型，分述之。

    第一种类型：发包人与承包人之间约定仲裁条款，但承包人与实际施工人之间没有约定仲裁条款。

这种情形下，实际施工人依据司法解释的规定直接向人民法院提起诉讼要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任，当无异议。发包人或者承包人均与实际施工人之间不存在仲裁条款，发包人和承包人之间的仲裁条款不约束实际施工人。实际施工人的诉权来源仅为司法解释的赋权，而非取代承包人的合同当事人的法律地位，实际施工人的权利范围也仅限于其实际施工部分，不涉及发包人和承包人之间对整个工程项目的结算。实际施工人与承包人不存在合同权利义务转让关系（仲裁司法解释第九条也对自动转移规则作出了限制性规定），因此不能以合同权利义务承继人的身份主张权利，也不能理解为实际施工人行使的是代位权，建设工程司法解释（二）第二十五条对实际施工人的代位权作了专门规定（这里不再赘述）。

第二种类型：发包人与承包人之间没有约定仲裁条款，但承包人与实际施工人之间约定了仲裁条款。

这种情形下，实际施工人不宜直接向法院起诉要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。从实际施工人的权利基础上讲，实际施工人与承包人之间具有合同关系，向实际施工人承担工程款支付义务的是承包人，虽然合同无效但其中约定的仲裁条款独立有效。实际施工人直接向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任，这个责任应理解为连带责任，其债权指向的债务人仍然是承包人。只有在承包人有向实际施工人支付工程款的义务成立的情形下，发包人才有承担连带责任的可能。最高法院将司法解释（一）中的可以追加承包人为本案当事人修订为应当追加承包人为本案第三人，明确了承包人在此类诉讼中的诉讼地位。从逻辑上首先要查明承包人是否应当支付给实际施工人工程款，其次才要查明发包人是否有应付未付工程款，否则，仅查明发包人有无欠付工程款变得没有意义。这里区分两种情况，一是实际施工人与承包人已结算完成，形成了明确的工程款债权文书（有结算协议）；二是实际施工人未与承包人完成结算，需经过审理程序明确工程款债权数额（没有结算协议）。

在有结算协议的情况下，实际施工人可以向法院直接起诉发包人，法院应当追加承包人为本案第三人。此时，结算协议应视为一份独立有效合同和债权凭证，尽管实际施工人与承包人之间的施工合同无效（含转包、违法分包、借用资质），但结算协议仍然有效，法院只需审查确认结算协议的效力即可。

在没有结算协议的情况下，承包人与实际施工人之间的工程款结算问题，是依据承包人与实际施工人之间签订的无效合同中约定的结算方式进行的，该结算方式当然也是合同权利义务的一部分，对其实质性的审理和查明应当根据双方之间约定的独立有效的仲裁条款由仲裁机构管辖并根据该仲裁机构的仲裁规则进行审理，才符合法定的程序，也符合实际施工人和承包人真实意思表示自愿接受仲裁规则进行争议解决的初衷。因此，如实际施工人向发包人主张权利的，法院可以中止审理并告知实际施工人通过仲裁程序向承包人请求结算支付工程款，待仲裁程序结束（作出裁决书、调解书或者达成具有结算性质的和解协议后撤回仲裁）后恢复审理；也可以裁定驳回起诉并告知仲裁程序结束后可另行起诉。

第三种类型：发包人与承包人之间约定仲裁条款，承包人与实际施工人之间也约定了仲裁条款，仲裁机构为同一个仲裁机构。

第四种类型：发包人与承包人之间约定仲裁条款，承包人与实际施工人之间也约定了仲裁条款，但仲裁机构为不同仲裁机构。

这二种情形下，发包人与承包人之间的仲裁条款不约束实际施工人（具体理由见第一种情形），实际施工人可以直接向法院起诉要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但对实际施工人与承包人之间的工程款结算问题仍应通过仲裁程序解决。（具体的处理方式参见第二种情形）。

六、结语：

程序规则的设计必须围绕如何实现实体法价值这个核心，而程序法的运作机制又在于把实体权利义务争议转化为程序技术，因此法官的裁判更易于为各方当事人所接受。[4]在建设工程司法解释突破合同相对性对实际施工人采取特殊司法保护而期望实现实质性社会公平的规则未实现回归之前，我国商事仲裁制度亦应通过立法途径对此特殊问题建立顺畅的程序通道，尤其是承包人与实际施工人之间约定有仲裁条款的情形下，特定的赋予仲裁机构“长臂管辖权”，有利于弥补程序漏洞，有利于实际施工人的权利得到及时充分的保护。

ac88亚洲城：六和（湖州）律师事务所  卢祖伟

ac88亚洲城：金鼎律师事务所  沈鸿伟