用人单位与劳动者建立劳动关系之初往往会约定试用期限，从普通意义上讲，试用期就是双方互相磨合，选择的过程，用人单位在此期间可以充分考察招录的人员是否符合岗位需求，劳动者在此过程中可以充分了解公司文化理念是否符合本人的发展，当然为了避免随意辞退和一走了之，《中华人民共和国劳动法》自1994年颁布之日即将试用期限作出明确规定以防道德风险和权利救济不利，并将磨合阶段正式表述为“试用期”，使其具有法律内涵，从而保障用人单位与劳动者的合法权益。不过，随着用工关系逐渐复杂和精细化，在试用期的问题上，各类问题逐渐涌现，如何避免试用期风险，成为企业与劳动者最为关注的问题之一，本文小编带领大家从法律规范、特殊问题及建议三个方面走入“试用期”。

一、试用期的法律规范

（一）试用期主要规定在《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》三部法律中（以下简称：《劳动法》、《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》），主要涉及试用期的定位、期限、合同解除、工资等。

1.试用期定位

第一，试用期属于意思自治，双方可以约定，法律并未强制约定试用期；

第二，试用期被限定在全日制劳动合同中；

第三，合同期少于3个月或完成一定任务的劳动合同无试用期。

1.1常见问题

      第一，以格式合同强制约定试用期；

第二，在非全日制用工的合同上约定试用期，多出现于兼职类的劳动合同中；

第三，在合同期较短或一次任务完成即结束劳动关系的合同中约定试用期，多出现于建筑行业或季节性用工行业的劳动关系。

      1.2法律依据

《劳动法》

第二十一条 劳动合同可以约定试用期。

《劳动合同法》

第十七条 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

  第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

2.试用期期限

第一，试用期包含在合同期限内，也即试用期不单独计算在合同期之外；

      第二，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立；

      第三，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；

2.1常见问题

第一，将试用期单独计算，试用期过后再重新计算劳动期限；

第二，将使用期单独约定，试用期过后再签订正式合同；

第三，不注意合同期限，混乱约定试用期；

第四，利用调岗等多次约定试用期。

      2.2法律依据

《劳动合同法》

第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

3.试用期的劳动合同解除

第一，劳动者可以解除，提前三日通知；

第二，用人单位可以解除的情形：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件（仅在试用期条件下适用）；

（2）符合第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，如严重违反用人单位的规章制度，被依法追究刑事责任等（解除劳动合同的一般情形）；

3.1常见问题

第一，误认为试用期仅在不合符录用条件下可以解除，忽略解除劳动合同的一般情形；

第二，误认为试用期可以随意解除劳动合同，未证明不符合录用的条件；

3.2法律依据 

《劳动法》

第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

第三十二条 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；

《劳动合同法》

第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十七条：劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

4.试用期工资

第一，劳动者在试用期的工资有三个最低标准；

第二，不低于本单位相同岗位最低档工资；

第三，不低于劳动合同约定的80%；

第四，不低于所在地最低工资标准（兜底）。

4.1常见问题

第一，未约定试用期工资；

第二，未按规定兜底保障。

4.2法律依据

《劳动合同法》

第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

二、试用期的几个特殊问题

（一）疫情期间可否延长试用期？

受新冠疫情影响，劳动者与用人单位约定的试用期可能因为隔离出现中断，疫情结束后能否延长试用期？

可以。根据《劳动合同法》第十七条、第十九条第二款分别规定：用人单位与劳动者可以约定试用期；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。据此，试用期应当不能重新约定，但因疫情原因无法提供劳动的，应当不属于延长试用期，而是对未履行的试用期补足，该延长有别于已提供了劳动的试用期延长。同时，试用期属于可以约定的范围，因此在劳动者及用人单位协商一致的情形下，可以顺延，北京市高级人民法院发布的《ac88亚洲城：审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题解答》对疫情期间试用期延长进行回应，2022年4月1日人力资源和社会保障部微信公众号“人社日课”问答中对上述问题再次进行解答，肯定以上试用期的顺延。

（二）试用期间被用人单位解除劳动合同能否主张经济补偿金？

视情形主张。用人单位支付经济补偿金的法律基础是《劳动法》第二十八条及《劳动合同法》第四十六条，即协商一致解除下，由用人单位提出解除劳动合同以及用人单位过错性解除劳动合同，至于劳动者因过错解除劳动合同，本不属于经济补偿金的范围。因此，试用期期间，用人单位与劳动者签订劳动合同且约定试用期的情形下，劳动关系已经建立，并且根据法律规定，试用期包含在劳动期限内，因此，劳动合同法第四十六条虽未单独规定试用期解除劳动合同后经济补偿金的问题，但根据体系解释，应当将试用期包含在内。

（三）试用期内违法解除劳动合同，用人单位应否承担赔偿金？

应当承担或要求继续履行合同。用人单位经常以《劳动法》第二十五条：在试用期间被证明不符合录用条件之规定解除与劳动者的劳动关系，但仅有口头告知，无任何书面材料证明不符合录用条件，在此情形下做出的解除决定因缺乏法律规定的试用期可以解除的特殊情形和劳动合同解除的一般情形，应当承担《劳动合同法》第四十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

（四）解除劳动关系后又被重新招用能否再约定试用期？

建议不再约定试用期。对于试用期的次数约定出现在《劳动合同法》第十九条中，即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，该规定是对合同到期后持续建立劳动关系或者调岗后建立劳动关系还是劳动关系解除后又建立劳动关系的，未能充分说明。而在实践中，往往会出现时隔多年，又回到原单位工作的情形，可以是同一岗位，也可能在不同岗位，此时是否需要考虑试用期成为模糊地带。当然追溯劳动相关法律，我们可以初步窥探立法原意，《劳动部ac88亚洲城：<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十一条第二款规定：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。《劳动部ac88亚洲城：实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第4条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”据此，我们可以初步推断对于试用期的规定原则上是针对初次就业，或者再次就业时不同岗位而设定的，而对于持续的劳动关系或者再次在原单位原岗位再次就业时不能再设定试用期，但《劳动合同法》修订于2012年，根据新法优先于旧法的原则，应当适用劳动合同法，但该法并未过多描述以上情形下是否能约定试用期，不过，根据其字面意思似乎更为严苛，本文也只做建议性要求。

三、建议

试用期是劳动关系中绕不开的法律问题，无论用人单位还是劳动者都应当谨慎为之，以下几点建议仅供考虑。

第一，试用期是约定内容，而非强制内容，劳动合同中可以设置选择项目，以示双方对试用期的约定合意。

第二，试用期包含在劳动期限内，应避免试用期结束后，又签订新的劳动合同，如此的法律后果是试用期不成立，直接成为劳动期限，试用期约定的工资、解除条件等将不能适用。

第三，试用期应明确书面约定，避免口头约定后无法证明，否则劳动关系自用工之日起建立。

第四，试用期不应超过最高期限，同时试用期不应出现在3个月以下的劳动合同或非全日制的劳动合同之中，即使约定因违反法律规定而无效，需要承担以下法律后果：用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

第五，试用期解除劳动合同不仅要遵守试用期特别规定，同时在相应条件下也适用一般解除劳动的规定。尤其用人单位在适用“在试用期间被证明不符合录用条件的”应当予以充分证明，程序与实体合法，如劳动者是否有隐瞒不适宜工作的疾病，是否隐瞒岗位要求的资历等；在制度方面比如具有试用期的考核规定，该考核规定的内容具有合理和合法性并经职代会谈论通过；同时该考核规定事先告知劳动者且有证据证明已告知；最后还应有实际进行考核的过程并经劳动者确认，劳动者拒不确认的，应当有救济途径等。因此，用人单位在未充分证明不符合录用条件下解除劳动合同涉嫌试用期违法解除劳动合同，亦应承担经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

   第六，应谨慎约定试用期，坚持“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，在《劳动合同法》并不明确的情形下，调整不同岗位及中断后再次建立劳动关系中再次约定试用期存有争议，仍应保守约定试用期。

法律制度总是源于生活，就如恋人之间发展成为夫妻也需经情感的考验期，或长或短，经过彼此了解对于稳固婚姻基础显然没有坏处，当然亦有闪婚者，一眼千年，这与试用期制度亦契合，劳动者与用人单位既可以抛弃试用期，直接步入正题，也可以在法律规定的范围内约定试用期限，精准用工。